Chaim Libro lo è socio senior di Book Law LLP.
Non molto tempo fa, un manager mi ha chiesto cosa fare nei confronti di un dipendente che, senza preavviso o documentazione, aveva iniziato a prendersi ogni martedì libero come giorno di salute mentale. La domanda del manager non era se la legge gli imponesse di permetterlo. Voleva sapere come porre fine all’accordo senza essere minacciato da una causa. Sento spesso una versione di questa domanda, e l’istinto che sta dietro ad essa è proprio ciò che mette i datori di lavoro in una posizione vulnerabile, affrontando potenziali responsabilità e spese legali quasi certe.
Sempre più spesso, le richieste che arrivano alle risorse umane riguardano condizioni che non lasciano traccia visibile: malattie croniche, ansia o altre condizioni di salute mentale, o l’affaticamento cognitivo che segue per mesi una grave infezione. I dipendenti li rivelano più facilmente di quanto facessero in passato, il che è un progresso. Significa anche che manager senza alcuna formazione in materia improvvisano risposte a questioni che la legge tratta con una certa precisione.
L’improvvisazione include quasi sempre una decisione. Accogli la richiesta, perché il rifiuto sembra un invito a litigare, oppure negala e aspetta di vedere se il dipendente porta a termine. Entrambi i riflessi fraintendono l’obbligo. Ciò che richiede l’Americans with Disabilities Act non è una risposta corretta ma uno scambio genuino, il processo interattivo, e quel processo non è preliminare alla decisione reale ma la sostanza stessa del dovere. Un datore di lavoro che lo salta può essere responsabile anche quando il risultato raggiunto sarebbe sopravvissuto nel merito.
Ritorno al dipendente del martedì. Potrebbe esserci una base medica per la richiesta e potrebbe no. Laddove la necessità non sia evidente, il datore di lavoro può iniziare chiedendo al dipendente di comprovare la condizione. Il passo successivo è quella che io chiamo la domanda fondamentale: con questa condizione, e con o senza accomodamento, il dipendente può svolgere il lavoro? Se la risposta è no, la discussione potrebbe spostarsi su un congedo, che di per sé può rappresentare una soluzione ragionevole.
Se la risposta è sì, la conversazione si sposta su quali soluzioni potrebbero funzionare e se quella richiesta è ragionevole. Supponiamo che il ruolo del dipendente includa la conduzione di una riunione permanente con il cliente tenutasi il martedì. Se la pianificazione richiesta lasciasse tale responsabilità inadempiuta, la risposta non sarebbe né un sì né un no automatico. Richiede che qualcuno determini se l’incontro è una funzione essenziale della posizione o semplicemente un’abitudine radicata, e se tale funzione potrebbe essere soddisfatta in un giorno diverso o da un’altra persona. L’indagine è scomoda e senza fretta, motivo per cui i manager la evitano, e la scorciatoia che prendono invece è quella che un’agenzia governativa o l’avvocato del querelante successivamente smantellano.
L’accordo riflessivo comporta i suoi costi. Un datore di lavoro che accoglie una richiesta a tempo indeterminato senza prima definire ciò che effettivamente richiede il lavoro può scoprire di aver tranquillamente sollevato un dipendente dal nocciolo del ruolo, senza alcuna traccia di averlo inteso. Invertire la situazione un anno dopo è molto più difficile che declinarla all’inizio, e i colleghi che hanno assorbito la differenza avranno registrato il cambiamento molto prima che lo faccia l’avvocato.
Anche decidere che la sistemazione richiesta non è ragionevole non pone fine al processo interattivo. Il datore di lavoro deve ancora valutare se qualche altra soluzione sia ragionevole e possa risolvere la situazione.
Nel momento in cui una di queste controversie arriva alla Commissione per le Pari Opportunità di Lavoro degli Stati Uniti, o, a New York, alla Divisione Statale dei Diritti Umani o alla Commissione Comunale sui Diritti Umani, la questione raramente si limita a ciò che ha concluso il datore di lavoro. Si estende a ciò che il datore di lavoro ha fatto lungo il percorso e se è possibile mostrarne qualcuno. Ho visto crollare posizioni difendibili per la sola ragione che tutta la storia è vissuta in conversazioni di corridoio e in testi sparsi, non accompagnati da una documentazione contemporanea o da una seconda persona presente. Un datore di lavoro che non può dimostrare di essersi impegnato, di aver soppesato la richiesta e di aver motivato la sua conclusione è lasciato a litigare a memoria contro un avversario che ha ripetuto più volte il racconto.
Per evitarlo è necessario agire intenzionalmente in alcuni momenti. Una limitazione, una volta sollevata, dovrebbe essere rispettata per iscritto, anche solo un breve riconoscimento che la richiesta è stata ricevuta e giustifica una conversazione, perché quella nota sopravvivrà a ogni ricordo di ciò che è stato detto. Laddove la richiesta si basa su una condizione medica la cui necessità non è evidente, il datore di lavoro ha il diritto di chiedere informazioni di supporto al fornitore del trattamento, un diritto che molti rifiutano di esercitare per un mal riposto senso di intrusione. Le funzioni essenziali del ruolo dovrebbero essere identificate onestamente prima di prendere qualsiasi decisione, dal momento che tale distinzione normalmente decide se una soluzione proposta è ragionevole. E qualsiasi conversazione consequenziale su accomodamento o disciplina dovrebbe includere una seconda persona, in modo che il verbale non si riduca alla memoria di un unico manager.
Una considerazione non ha nulla a che fare con la documentazione. Comunque procedano queste conversazioni, e comunque venga gestita la cessazione del rapporto di lavoro che ne segue, il dipendente deve essere trattato con evidente rispetto. Le persone che credono di essere state trattate abbastanza raramente vanno a cercare un avvocato, e quelle che lo fanno, essendo state trattate male, tendono a trovare un pubblico comprensivo ovunque arrivino.
I datori di lavoro che finiscono per difendere questi casi sono raramente quelli che hanno valutato una richiesta difficile e si sono rivelati sbagliati. Sono loro che non si sono mai impegnati veramente nella situazione e non hanno avuto nulla a cui riferirsi quando la situazione si è intensificata. Una richiesta di alloggio non è un problema da escludere. È una decisione che la legge si aspetta che tu prenda effettivamente, apertamente e pubblicamente.