La decisione di una corte d’appello federale che consente a due degli ordini esecutivi del presidente Donald Trump mirati a programmi di diversità, equità e inclusione di rimanere in vigore non precluderà sfide future all’applicazione anti-DEI dell’amministrazione, hanno detto gli avvocati del management a HR Dive.

Al suo ritorno alla Casa Bianca lo scorso anno, Trump ha firmato una serie di ordinanze mirate a programmi di diversità, equità e inclusione. Uno iniziative mirate dei DEI del governo federale. Un secondo ha incaricato le agenzie federali di preparare un rapporto incoraggiare le organizzazioni del settore privato a porre fine ai DEI e richiedere che tutti i destinatari di contratti e sovvenzioni federali certifichino di non applicare programmi DEI discriminatori.

I querelanti hanno fatto causa per bloccare questi due ordini, ma alla fine non hanno avuto successo, con la 4a Corte d’Appello del Circuito degli Stati Uniti annullare l’ingiunzione preliminare di un tribunale di grado inferiore il mese scorso. Il 4° Circuito ha ritenuto che i querelanti difficilmente sarebbero riusciti a dimostrare che un numero sostanziale di richieste di ordinanze avrebbero portato alla soppressione del loro diritto alla libertà di parola.

Anche se il limite fissato dalla corte si è rivelato troppo alto perché i querelanti potessero superarlo NADOHE contro Trumpla decisione lascia aperta anche la possibilità che future azioni del governo che applicano gli ordini possano essere dichiarate incostituzionali, ha affermato Jonathan Segal, partner di Duane Morris.

Ciò si riflette in un’opinione concordante scritta dal giudice capo Albert Diaz, il quale ha scritto che parte della logica della corte era che i querelanti non contestavano la cessazione o la legalità di alcun particolare programma DEI. Ma Diaz è apparso diffidente nei confronti di alcuni dei presunti effetti della posizione dell’amministrazione, vale a dire “importanti programmi terminati per parola chiave; preziose sovvenzioni sventrate nell’oscurità; meritevoli sforzi per elevare e potenziare chi viene denigrato nei post sui social media”.

Le organizzazioni potrebbero voler tenere a mente queste parole nel caso in cui un’agenzia tentasse di prescrivere o punire discorsi relativi al DEI che non siano illegali, ha affermato Segal. Ha fatto specifico riferimento alla Commissione statunitense per le pari opportunità di lavoro, la cui maggioranza repubblicana ha applicazione prioritaria contro i programmi DEI che violano le leggi federali contro la discriminazione.

“Troveranno violazioni o comportamenti che violano ragionevolmente il Titolo VII (del Civil Rights Act del 1964) o andranno potenzialmente oltre anche se non vi è alcuna violazione?”, ha detto Segal dell’EEOC.

La decisione rafforza la posizione “aggressiva” di applicazione delle norme

Restano da vedere i prossimi passi del governo, ma i datori di lavoro hanno alcuni indizi su come potrebbe essere l’applicazione della normativa. Questi provengono da due pubblicazioni pubblicate lo scorso anno: a Rilascio congiunto dell’EEOC e del Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti delineare esempi di discriminazione illegale sul posto di lavoro correlata alla DEI e una nota del Dipartimento di Giustizia descrivere le pratiche vietate ai datori di lavoro che ricevono finanziamenti federali.

Entrambi i comunicati hanno dimostrato che l’amministrazione è impegnata in una posizione di applicazione aggressiva, ha affermato Segal, e i datori di lavoro dovranno rispondere creando un “continuum di rischio” che copra tutti i programmi DEI potenzialmente interessati.

Ad esempio, EEOC e DOJ si sono espressi contro l’uso di quote o altre forme di bilanciamento della forza lavoro di un datore di lavoro in base a razza, sesso o caratteristiche simili. La nota del Dipartimento di Giustizia identificava specificamente diverse liste di assunzione – politiche che richiedono che un elenco di candidati per una particolare posizione includa un minimo di candidati provenienti da specifici gruppi razziali o altre categorie protette – come politiche che svantaggiano illegalmente candidati altrimenti qualificati.

Nel frattempo, le iniziative dei datori di lavoro che cercano semplicemente di gettare una rete più ampia per attirare i migliori talenti da un’ampia gamma di candidati “dovrebbero essere lecite se costruite e formulate correttamente”, ha affermato Segal.

Inoltre, le agenzie federali hanno indagato a lungo su potenziali violazioni di statuti come il Titolo VII e, nel caso del Dipartimento di Giustizia, la legge sulle false affermazioniche regola le situazioni in cui i destinatari di fondi o contratti federali si impegnano consapevolmente in una discriminazione illegale nonostante certifichino la loro conformità alle leggi sui diritti civili. Segal ha affermato che la realtà significa che i datori di lavoro hanno sempre dovuto essere consapevoli che le loro politiche sono costruite e applicate in modo responsabile.

“Penso che alcuni datori di lavoro abbiano commesso l’errore di presumere che, se guardano solo alle loro politiche occupazionali, non vi sia alcuna violazione della legge”, ha aggiunto. “Bisogna guardare non solo alle politiche, ma anche alle pratiche”.

Gli enti regolatori stanno esaminando attivamente i programmi DEI presso diverse organizzazioni, ha affermato Andrew Turnbull, partner di Morrison Foerster. L’EEOC, ad esempio, ha emesso richieste di informazioni da parte di datori di lavoro e ne ha addirittura portato alcuni alla corte federale per aver rifiutato di farlo.

Inoltre, l’assenza di un programma DEI non preclude l’esecuzione contro un datore di lavoro ritenuto colpevole di discriminazione illegale, ha osservato Turnbull, riferimento ai commenti fatto da un viceprocuratore generale aggiunto del Dipartimento di Giustizia il mese scorso. Ha affermato che è importante che i dipartimenti delle risorse umane riconoscano che l’amministrazione Trump non sta solo cercando di controllare attentamente il DEI, ma anche le pratiche discriminatorie illegali in generale.

Ora è il momento di un’autoverifica del DEI

Anche se i datori di lavoro ritengono di essere conformi alle leggi antidiscriminatorie applicabili, è importante condurre un audit o una valutazione privilegiata del rischio DEI, ha affermato Turnbull.

Da lì, i datori di lavoro possono determinare quali programmi, se presenti, presentano potenziali rischi di applicazione delle norme. Possono anche approfondire per determinare il grado di rischio, se basso, medio o alto, e “triage” per determinare come andare avanti, ha continuato. In tal modo, i datori di lavoro dovrebbero sapere che esiste una differenza tra il rischio di contenzioso e il rischio di responsabilità.

“La differenza è che potresti essere in grado di difendere questa richiesta in tribunale, ma il contenzioso è un tipo di rischio”, ha detto Turnbull, sottolineando i costi associati coinvolti.

L’esecuzione di un audit consente inoltre a un datore di lavoro di dimostrare alle autorità di regolamentazione e ai tribunali di aver compiuto uno sforzo in buona fede per garantire la conformità, ha affermato Segal, rendendo molto più difficile dimostrare che l’azienda ha violato in particolare la FCA. I regolatori, ha aggiunto, sono più propensi a perseguitare i datori di lavoro che si limitano a presumere la conformità senza fare la dovuta diligenza.

“Fare questo ti mette in una posizione migliore nel caso in cui ci sia una sfida lungo la strada”, ha detto Segal.

Nel frattempo, anche i datori di lavoro non dovrebbero rinunciare alla formazione o ai programmi del DEI, come quelli che mirano a educare i dipendenti sui pregiudizi impliciti e ad aiutare a prevenire la discriminazione sul posto di lavoro. “Non c’è nulla di per sé illegale nel fare ciò”, ha detto Turnbull.

È inoltre fondamentale che le risorse umane siano a conoscenza dei reclami interni dei dipendenti riguardo a programmi potenzialmente illegali, ha continuato, e garantire che manager e leader prendano sul serio tali reclami ed evitino ritorsioni.

Allo stesso modo Segal ha affermato che i datori di lavoro dovrebbero continuare a mantenere programmi che hanno l’obiettivo di eliminare la discriminazione sul posto di lavoro, piuttosto che cedere all’affaticamento del DEI. “Capisco che i datori di lavoro non vogliono essere citati in giudizio dagli uomini bianchi”, ha aggiunto, “ma non dovrebbero ritirarsi così tanto da far sembrare che ci sia indifferenza verso la discriminazione nei confronti di altri gruppi”.