4 nuove questioni legali sollevate dai controlli dei precedenti e dell’identità

I recenti cambiamenti sia nella legge che nella tecnologia stanno alterando il modo in cui i datori di lavoro dovrebbero considerare l’uso di screening di background nel processo di assunzione. Nuovi sviluppi e teorie ai sensi del Fair Credit Reporting Act, Titolo VII del Civil Rights Act del 1964 e altri stanno influenzando le pratiche e i rischi dei datori di lavoro in questo settore.

Di seguito sono riportate quattro domande che i datori di lavoro dovrebbero porsi quando utilizzano questi strumenti.

1. I profili dei candidati sono “rapporti sui consumatori”?

Una teoria relativamente nuova nell’ambito della FCRA è che gli strumenti di assunzione dell’intelligenza artificiale come i selezionatori di curriculum producono “rapporti sui consumatori”, rendendo il fornitore che li ha progettati una “agenzia di reporting dei consumatori”.

Questa affermazione è fatta in Kistler contro Eightfold AI Inc., una recente causa in cui il querelante ha affermato che il popolare software di Eightfold AI raccoglie e valuta una vasta gamma di informazioni sui candidati al lavoro, comprese le informazioni raccolte da fonti di terze parti. Quindi genera un “profilo del talento” che assegna un punteggio ai candidati e li classifica. Il querelante ha sostenuto che, a causa di queste caratteristiche, i profili di Eightfold si qualificano come rapporti sui consumatori ai sensi della FCRA.

Eightfold si è mosso per respingere queste accuse, sostenendo che vende semplicemente software ai datori di lavoro e quindi è simile alla società di analisi FICO, che concede in licenza il suo algoritmo di punteggio di credito alle agenzie di credito. I datori di lavoro devono tenere presente che se prevale la caratterizzazione del querelante, l’utilizzo di software di intelligenza artificiale che raccoglie e analizza i dati dei candidati da fonti di terze parti, come LinkedIn e bacheche di lavoro, può far scattare i requisiti di divulgazione e notifica di FCRA.

2. Quando devono imparare i candidati le loro segnalazioni di fondo hanno causato un’azione avversa?

Un’altra recente e innovativa argomentazione ai sensi della FCRA riguarda i tempi di emissione da parte del datore di lavoro della notifica di azione pre-avversa. Mentre il testo della legge richiede solo che un datore di lavoro emetta un avviso di pre-azione avversa ad un certo punto “prima di intraprendere qualsiasi azione avversa basata in tutto o in parte” su una relazione di fondo, alcuni querelanti hanno recentemente sostenuto che i richiedenti hanno il diritto di essere informati immediatamente una volta che un datore di lavoro riceve una segnalazione che suscita preoccupazione. Privare un candidato di tale conoscenza immediata, secondo i ricorrenti, costituisce un “danno concreto” perché impedisce al candidato di agire tempestivamente per correggere il record prima che il lavoro venga coperto o esplorare opportunità con altri datori di lavoro.

Ma ci sono ragioni pratiche per cui i datori di lavoro non inviano immediatamente l’avviso di azione preventiva. Ad esempio, alcuni potrebbero scegliere di condurre una valutazione personalizzata prima di avvisare il candidato che potrebbe essere presa una decisione negativa sull’assunzione. Tale pratica dovrebbe essere conforme al linguaggio della legge, ma recentemente sono state avanzate affermazioni non convenzionali secondo cui l’FCRA include un diritto implicito alla notifica immediata di azioni pre-avverse in modo che un richiedente possa rispondere in un modo che avvantaggia il richiedente, fornendo al datore di lavoro informazioni contestuali o decidendo di perseguire altre opportunità di lavoro.

Questa teoria si basa su una serie di casi che hanno consentito ai richiedenti soccombenti di perseguire le richieste dell’FCRA dopo che le società presumibilmente non avevano fornito in modo tempestivo l’avviso pre-avverso richiesto, anche quando il rapporto di base del richiedente era accurato. Alla luce di questa nuova teoria, i datori di lavoro possono evitare di attirare reclami inviando tempestivamente l’avviso di azione preventiva dopo aver ricevuto un rapporto di controllo dei precedenti, anche quando richiedono ulteriori revisioni e indagini prima che i datori di lavoro arrivino a una decisione di assunzione.

3. La teoria degli impatti disparati è in via di estinzione?

Per decenni, una delle principali sfide legali ai programmi di controllo dei precedenti penali dei datori di lavoro è stata che un programma ha un “impatto disparato” negativo sulle minoranze razziali ed etniche e quindi viola il Titolo VII. Un “impatto disparato” si verifica quando una politica formulata in modo neutrale colpisce in modo sproporzionato persone con caratteristiche protette diverse, come la razza o l’etnia, anche senza prove di intenti discriminatori. La teoria dell’impatto disparato è stata a lungo abbracciata dalla Commissione statunitense per le pari opportunità di lavoro e dagli avvocati delle azioni collettive dei querelanti nel perseguire sentenze multimilionarie contro i datori di lavoro.

Nell’aprile del 2025, tuttavia, il presidente Donald Trump ha emesso l’ordine esecutivo 14281, in cui dichiarava che la teoria della responsabilità a impatto disparato viola la Costituzione degli Stati Uniti perché, tra le altre cose, “mina le leggi sui diritti civili imponendo alla discriminazione di ottenere risultati predeterminati e orientati alla razza”. L’ordine ha ordinato alle agenzie federali, incluso l’EEOC, di ridurre la priorità delle sfide legali che utilizzano la teoria dell’impatto disparato. Più recentemente, il 9 giugno, il Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti ha emesso un Memorandum Opinion in cui ha ritenuto che le tradizionali linee guida dell’EEOC per l’analisi delle diverse dichiarazioni di impatto fossero altrettanto incostituzionali.

Questi sviluppi non eliminano l’impatto disparato come teoria praticabile nel contenzioso privato. Tuttavia, auspicano una crescente strategia coordinata per raggiungere questo obiettivo, probabilmente avanzando queste argomentazioni, ora sostenute e articolate dal DOJ e dall’EEOC, in casi federali che potrebbero eventualmente portare alla revisione della Corte Suprema degli Stati Uniti.

Gli avvocati dei querelanti che si occupano di azioni collettive con casi di impatto disparato pendenti o che saranno presto archiviati si trovano ora di fronte al rischio che la teoria dell’impatto disparato, una pietra angolare della loro pratica di azione collettiva, venga eliminata come causa dell’azione prima che tali casi facciano il loro corso. E non possono più fare affidamento sull’EEOC per indagare sulle accuse di diverso impatto dei loro clienti, a lungo invocate come mezzo gratuito per testare la fattibilità del loro caso prima di impegnarsi in costose controversie presso i tribunali federali.

L’Ordine dei ricorrenti ha reagito a questi sviluppi tutelandosi con nuove difese. Il controllo dei precedenti sulle accuse di impatto disparato ora è più frequentemente supportato da accuse di discriminazione intenzionale – trattamento disparato – ai sensi del Titolo VII, molto probabilmente per evitare il rigetto definitivo nel caso in cui la teoria dell’impatto disparato fosse diminuita o sciolta mentre il loro caso è pendente. Ciò offre agli imputati ulteriori opportunità di contestare le memorie e le prove sottostanti a sostegno di entrambe le cause dell’azione.

4. Gli strumenti di controllo dell’identità violano le leggi biometriche?

Anche il crescente ricorso allo screening dell’identità nelle assunzioni, che conferma che il candidato preso in considerazione è, in effetti, chi dichiara di essere, sta creando nuovi rischi. Con la maggiore disponibilità di strumenti di intelligenza artificiale, i datori di lavoro a livello nazionale hanno assistito a un aumento significativo dei casi di frode d’identità e false dichiarazioni tra i candidati al lavoro. I datori di lavoro si sono rivolti a una crescente comunità di fornitori di servizi di screening dell’identità per confermare l’identità dei candidati, anche attraverso l’uso di strumenti biometrici. Ma nella fretta di introdurre sul mercato strumenti di screening dell’identità, fornitori e datori di lavoro possono trascurare le leggi sulla privacy e sulle informazioni biometriche. Si vedano, ad esempio, le accuse sollevate contro gli strumenti di screening dell’identità ai sensi del Biometric Information Privacy Act dell’Illinois McGowan, et al. contro Veriff Inc., et al. e dentro Kistler et al. contro Eightfold AI Inc., discusso sopra.

I datori di lavoro devono affrontare sfide crescenti nello screening della conferma dell’identità e delle informazioni sui precedenti penali come parte del processo di assunzione. Dovrebbero consultarsi con un consulente legale in merito agli attuali strumenti, fornitori e processi utilizzati per questi scopi e confermare che tutte le esposizioni legali e gli obblighi di conformità siano identificati e gestiti.